CÂMARA DE ALMADA: ajustes diretos, RGPD e falta de transparência.

Consultada a plataforma da contratação pública (Base.gov) ficamos a saber que o atual executivo da Câmara Municipal de Almada até ao dia 9 do corrente mês de julho registou 104 contratos celebrados por ajuste direto para aquisição de serviços com pessoas singulares.

Em regra, este tipo de despesa é cabimentada na rubrica orçamental 01.01.07 – Pessoal em regime de tarefa ou avença. No orçamento da CMA para 2018 estão dotados 1.444.626€ e até à data assinalada foram já assumidos encargos no valor de 1.102.564€ (incluindo o IVA à taxa legal em vigor). De notar, porém, que alguns destes contratos são plurianuais.

Nos termos do Código dos Contratos Públicos, a fundamentação apresentada como suporte legal foi a que a seguir se indica.

93 Contratos – alínea a) do artigo 20.º, e

4 Contratos – alínea b) do artigo 20.º:

Artigo 20.º

Escolha do procedimento de formação de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços

1 - Para a celebração de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, pode adotar-se um dos seguintes procedimentos:

a) Concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, qualquer que seja o valor do contrato;

(…)

d)   Ajuste direto, quando o valor do contrato for inferior a (euro) 20 000.

5 Contratos – alínea c) do n.º 1 do artigo 21.º:

Artigo 21.º

Escolha do procedimento de formação de outros contratos

1 - No caso de contratos distintos dos previstos nos artigos anteriores, que não configurem contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, ou contratos de sociedade, pode adotar-se um dos seguintes procedimentos:

(…)

c) Ajuste direto, quando o valor do contrato seja inferior a (euro) 50 000.

2 Contratos – alínea b) do n.º 1 do artigo 27.º:

Artigo 27.º

Escolha do ajuste direto para a formação de contratos de aquisição de serviços

1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 24.º, no caso de contratos de aquisição de serviços, pode adotar-se o ajuste direto quando:

(…)

b) A natureza das respetivas prestações, nomeadamente as inerentes a serviços de natureza intelectual, não permita a elaboração de especificações contratuais suficientemente precisas para que sejam definidos os atributos qualitativos das propostas necessários à fixação de um critério de adjudicação, nos termos do disposto no artigo 74.º, e desde que a definição quantitativa dos atributos das propostas, no âmbito de outros tipos de procedimento, seja desadequada a essa fixação tendo em conta os objetivos da aquisição pretendida;

Tratando-se os 104 contratos acima referidos de ajustes diretos, aqueles 93 indicados como tendo sido celebrados ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º do CPP (o que supunha a realização de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação) não estão corretamente classificados.

Noventa destes contratos são de valor inferior a 20.000€ pelo que a respetiva fundamentação deveria ser a alínea d) do n.º 1 do artigo 20.º. Quanto aos outros três, que têm valor superior àquele limite, mas que não atinge os 50.000€, supõe-se que deveriam ter sido enquadrados na alínea c) do n.º 1 do artigo 21.º.

Estranhamente, os cinco contratos classificados pela autarquia como estando enquadrados na alínea c) do n.º 1 do artigo 21.º são todos de valor inferior a 20.000€ pelo que a opção correta para justificar o ajuste direto seria a alínea d) do n.º 1 do artigo 20.º e não aquela que foi indicada pela CMA.

Estas ocorrências, que embora não causem quaisquer prejuízos na execução do contrato, demonstram falta de cuidado no preenchimento da ficha de registo e sobretudo, levam a que possamos ficar na dúvida sobre a possível existência de outras falhas mais graves. E é essa circunstância que pode ser vir a ser lesiva da imagem da autarquia.

Sendo certo que o CCP teve uma alteração já em 2018, posterior à submissão da maioria daqueles contratos na plataforma, é bom notar que os citados artigos mantêm a redação trazida da anterior versão pelo que o lapso é mesmo de flagrante desatenção.

Alguns dados estatísticos (fonte da informação – contratos celebrados por ajuste direto para aquisição de serviços com pessoas singulares entre 01-11-2017 e 09-07-2018):

Contrato de valor mais elevado – 122.460€

Contrato de valor mais baixo – 528€

Valor médio por contrato – 8.478€

Valor diário mais elevado – 323€

Valor diário mais baixo – 2€

Valor diário médio – 32€

Para melhor analisar o tipo de contratos que estão aqui em causa, separemo-los por assunto:

Lecionação – 75 contratos. 354.404,47€ (sem IVA) para um total de 17.640 dias. Referem-se, em exclusivo, a atividades desportivas e surgiram na sequência do caso “Óptimo Pretexto” já aqui denunciado:

Valor médio dos contratos – 4.725,39€

Quantia média diária – 20,09€

Duração média do contrato – 235 dias

Vigilância (apoio atividade desportiva) – 12 contratos. 58.368€ (sem IVA) par um total de 2.880 dias:

Valor médio dos contratos – 4.864€

Quantia média diária – 20,27€

Duração média do contrato – 240 dias

Apoio à vereação – 6 contratos. 135.990,60€ (sem IVA) para um total de 2.190 dias. Correspondem à distribuição de assessores pelas diferentes forças políticas: PS (2), PSD (2), CDU (1) e BE (1):

Valor médio dos contratos – 22.666,60€

Quantia média diária – 62,10€

Duração média do contrato – 365 dias

Apoio especializado (à presidência e outros) – 6 contratos. 290.047,24€ (sem IVA) para um total de 3.465 dias:

Valor médio dos contratos – 48.341,21€

Quantia média diária – 83,71€

Duração média do contrato – 578 dias

Som e iluminação – 3 contratos. 14.940€ (sem IVA) para um total de 540 dias:

Valor médio dos contratos – 4.980€

Quantia média diária – 27,67€

Duração média do contrato – 180 dias

Apoio à Assembleia Municipal – 2 contratos. 27.999,84€ (sem IVA) para um total de 725 dias. Correspondem à distribuição de assessores pelas forças políticas não representadas no órgão executivo: CDS/PP (1) e PAN (1).

Valor médio dos contratos – 13.999,92€

Quantia média diária – 38,62€

Duração média do contrato – 363 dias

Importa agora tecer algumas considerações sobre a forma como a Câmara Municipal de Almada está a interpretar o RGPD (Regulamento Geral de Proteção de Dados) – Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, que entrou em vigor em 25-05-2016 e em aplicação plena em 25-05-2018 (sem necessidade de transposição para o ordenamento jurídico português), nesta matéria da contratação pública.

Mas comecemos pelo esclarecimento que o próprio Portal Base.gov faz às entidades e que a seguir transcrevemos na íntegra:

Publicitação dos contratos no Portal Base – Dados Pessoais

«No sentido de dar cumprimento ao disposto no artigo 465º do Código dos Contratos Públicos, as entidades adjudicantes devem, obrigatoriamente, de publicitar no Portal Base os elementos referentes à formação dos contratos públicos, nos termos definidos na Portaria n.º 57/2018, de 26 de fevereiro.

Nos termos da subalínea v) da alínea b) do n.º 1 do artigo 4º da Portaria, o Portal BASE disponibiliza informação sobre a formação dos contratos sujeitos à parte II do CCP e à execução dos contratos sujeitos à parte III do CCP, incluindo "v) a publicitação dos contratos, incluindo anexos e aditamentos, com a exceção das informações que se relacionem com segredos de natureza comercial, industrial ou outra e das informações respeitantes a dados pessoais” (sublinhado nosso).

De acordo com o Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, que entrou em vigor no dia 25 de maio de 2018, “Dados Pessoais” é a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador, como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa singular;”

Pese embora os constantes avisos, verifica-se que alguns contratos publicados no Portal BASE não foram expurgados dos dados pessoais dos respetivos intervenientes (designadamente os relativos aos números de identificação civil e fiscal, ao estado civil e à residência) não tendo, assim, sido acautelada a proteção de dados das pessoas singulares em conformidade com o previsto no mencionado Regulamento Europeu bem como na Lei nacional.

Assim, as entidades adjudicantes, antes de submeter os contratos no Portal BASE, devem expurgar todos os dados pessoais neles constantes, com exceção da identificação do contraente público e do cocontratante.

Note-se que, de acordo com o disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 12.º da Portaria n.º 57/2018, de 26 de fevereiro, a informação constante do Portal BASE e o cumprimento das normas nacionais e comunitárias referentes à proteção de dados pessoais é da exclusiva responsabilidade das entidades adjudicantes.»

Na nossa opinião, o alerta em destaque é um contrassenso. Consideramos tratar-se de uma recomendação sem sentido e que desvirtua não só o próprio RGPD como atenta contra o princípio da transparência subjacente à existência da própria plataforma. Senão vejamos:

Sendo certo que neste tipo de documentos há dados pessoais, devemos ter presente que se trata de informação necessária à formalização do contrato e encontra-se inserida em contexto profissional de um procedimento de contratação pública que obedece a regras específicas pelo que o princípio da privacidade não se pode sobrepor ao do interesse público nesta matéria.

Assim, sugerir às entidades adjudicantes que expurguem dos contratos a publicar os elementos identificativos dos adjudicatários, parece-nos ser uma distorção do direito à proteção de dados pessoais que, ao tornar secretas essas informações, limita o dever da Administração Pública de agir de forma transparente, contraria o princípio do arquivo aberto e apenas serve para impedir a sindicância do público e incentivar a corrupção.

Por outro lado, é evidente a contradição que existe entre:

A informação que é necessária inserir na ficha que é obrigatório preencher e da qual consta a identificação do adjudicatário através da inserção do seu nome e do respetivo NIF: veja-se o exemplo dos registos que a CMA fez dos contratos de Ana Lourenço e de André Salgado,

E a recomendação que é feita quanto à necessidade de anonimizar os contratos a publicar na medida em que os mesmos ficam sempre relacionados com o registo inicial e permitem que fiquemos a saber a quem se referem os mesmos, como se pode verificar consultando o contrato de Ana Lourenço ou o contrato de André Salgado, os dois exemplos acima referidos.

Retomemos a discussão em torno do RGPD.

Conjugando o disposto no Considerando n.º 16 da Diretiva (UE) 2016/680, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril:

«A presente diretiva não prejudica o princípio do direito de acesso do público aos documentos oficiais. Ao abrigo do Regulamento (UE) 2016/679, os dados pessoais que constem de documentos oficiais na posse de uma autoridade pública ou de um organismo público ou privado para o exercício de funções de interesse público podem ser divulgados por essa autoridade ou organismo nos termos do direito da União ou do Estado-Membro que for aplicável à autoridade ou organismo público, a fim de conciliar o acesso do público a documentos oficiais com o direito à proteção dos dados pessoais.»

Com o expresso no artigo 86.º do RGPD:

«Os dados pessoais que constem de documentos oficiais na posse de uma autoridade pública ou de um organismo público ou privado para a prossecução de atribuições de interesse público podem ser divulgados pela autoridade ou organismo nos termos do direito da União ou do Estado-Membro que for aplicável à autoridade ou organismo público, a fim de conciliar o acesso do público a documentos oficiais com o direito à proteção dos dados pessoais nos termos do presente regulamento.»

E tendo ainda em atenção o n.º 1 do artigo 6.º do RGPD que nos informa de que o tratamento é lícito desde que se verifique pelo menos uma das situações elencadas, entre elas:

Se o tratamento for necessário para a execução de um contrato no qual o titular dos dados é parte, ou para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados;

Se o tratamento for necessário para o cumprimento de uma obrigação jurídica a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito.

Sem esquecer:

O disposto no artigo 17.º (princípio da administração aberta) e as referências expressas à transparência enunciadas no n.º 1 do artigo 14.º (princípios aplicáveis à administração eletrónica) e no n.º 2 do artigo 201.º (procedimentos pré-contratuais) do Código do Procedimento Administrativo, e

O regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos, expresso na Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, que transpôs a Diretiva 2003/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro, e a Diretiva 2003/98/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de novembro, para o nosso ordenamento jurídico.

Somos da mesma opinião da Ana Fernanda Neves da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que no seu artigo “Os dados pessoais do domínio público” (publicado na revista a Associação de Estudos de Direito Regional e Local, Questões Atuais de Direito Local, n.º 16, de outubro/dezembro, p. 7-22) conclui que,

«O direito à proteção dos dados pessoais não é um direito ao anonimato de qualquer pessoa que se relacione com a Administração, que participe em procedimentos administrativos ou que exerça a qualquer título funções públicas.

Um documento administrativo com um nome não é um documento confidencial. É um documento público com um dado pessoal.

Os dados pessoais objeto de recolha legítima são públicos nos termos dos fundamentos e finalidades da respetiva recolha. O “exercício do direito à proteção dos dados pessoais […] não pode ser utilizado em geral para impedir o acesso aos documentos públicos”.

Portugal é um dos pouquíssimos países da Europa que não integra The Open Government Partnership, emparceirando, nesta escolha, no plano mundial, ao lado de países como a Rússia e a Etiópia.»

No caso concreto de Almada, não podemos deixar de ligar,

A anonimização dos adjudicatários seguida pelo atual executivo PS/PSD, que se supõe baseada numa interpretação restritiva do RGPD (que mais não é do que consequência do provável desconhecimento que os responsáveis da autarquia, a nível técnico e político, terão sobre a matéria em causa) que por ser complexa e polémica careceria de um esforço redobrado na aquisição de conhecimentos específicos e bastante bom senso na aplicação das normas,

À péssima posição do município no índice da transparência (um vergonhoso 199.º lugar em 2016 e que em 2017 desceu para o humilhante 206.º lugar) que resultou das más práticas dos anteriores executivos da CDU.

Para concluir que nos custa compreender as razões que sustentarão tal atitude numa uma autarquia que logo no início do presente mandato deliberou criar o Portal da Transparência (embora continuemos a aguardar) pois as mesmas representam um retrocesso em relação aos objetivos então expressos.